Правовой мониторинг ГЧП

18 апреля 2024 г.

📩 Деньги есть, но вы держитесь…

концессии

Какими документами инициатор ЧКИ должен подтвердить наличие или возможность получения средств для реализации КС?

Резюме

  1. Закон о концессиях не определяет, в какой форме должно быть подтверждение.
  2. Правительство РФ в форме ЧКИ сносками устанавливает требования к подтверждающему документу (несмотря на отсутствие таких полномочий).
  3. До реформы 2023 ограничение было в виде документа от банка по проектам, в которых предполагается привлечение заемных средств. После реформы по всем проектам необходимо предоставлять документ от банка или (ППК РЭО для ТКО концессий).
  4. На практике это подтверждается письмами от банков или инвестора о готовности дать деньги в проект.
  5. Неоднозначность нормативки привела к неоднородной позиции судов. Часть судов считает, что письма банков являются надлежащим подтверждением. Другие, борясь со злоупотреблениями, отказывают в признании подтверждающих документов (например, в случаях, если предоставляются документы не кредитных организаций или письмо не содержит юридического обязательства и выдача финансирования поставлена под условие).
  6. Минэк разъяснил, что подтверждать можно письмом кредитной организации.
  7. Для исправления ситуации желательно в Законе о концессиях определить требования к составу и формам документов, которыми подтверждается доступ концессионера к деньгам, или предоставить Правительству РФ полномочия определять такие требования и утвердить их на уровне ПП 300.

I. Что говорит Закон о концессиях?

При подаче предложения о заключении КС инициатор должен подтвердить наличие или возможность(!) получения средств - 5% от объема заявленных в проекте инвестиций. В какой форме это должно быть сделано, закон не указывает.

Форму такого предложения утверждает Правительство РФ (ч. 4.3 ст. 37 ЗоКС) - ПП 300 от 31.03.2015.

Отмечу, что законом Правительству РФ не переданы полномочия по утверждению требований или перечня документов, которыми может подтверждаться доступ к деньгам, следовательно, самой формой не могут вводиться ограничения на форму и перечень доказательств наличия или возможности получения денежных средств.

II. Как было до реформы 2023?

В ПП 300 включили сноску, что подтверждением будет документ кредитной организации, если предполагается привлечение заемных средств. Каким именно должен был быть этот документ, не конкретизировалось.

Это приводило к 3 толкованиям:

  1. Консервативное - кредитный договор/выписка по счету. Документ от кредитной организации (если предполагаются заемные средства), но он должен подтверждать наличие средств (выписка по счету) или возможность получения средств (но она должна быть реальна и действительна на момент предоставления документа, поэтому письмо не подходит).
  2. Нейтральное - письмо от кредитной организации. Если в проекте есть заемные средства, то обязательно нужно подтверждать документом от кредитной организации, но он может быть любой. Это может быть и письмо, которое не влечет обязанности банка выдать деньги, т.к. достаточно подтвердить возможность получения средств.
  3. Оптимистичное - письмо от инвестора. Можно подтвердить и письмом от самого инвестора, т.к. по закону он не обязан привлекать заемные средства для реализации КС.

На практике принимался весь спектр документов, все зависело от уровня концессии - чем ниже, тем консервативнее был подход.

III. Как сейчас, после реформы 2023?

В пакете документов при внесении в перечне иных изменяемых НПА ПП 300 упоминался, но отдельно не указывалось, что будут вноситься изменения в части подтверждающих документов.

С 1 октября 2023 г. сноска в ПП 300 изменилась:

  • дополнили примерами подтверждающих документов (”в том числе выписка по банковскому счет, письмо кредитной организации о возможности предоставления средств” или документ ППК РЭО для концессий в сфере ТКО)

Формулировка “в том числе” не сняла проблему требования доп. документов и не дает определенности инвестору.

  • исключили оговорку о том, что сноска применяется только в случае привлечения заемных средств.

Это приводит к толкованию, что теперь в любом случае нужно подтверждать документами кредитной организации или ППК РЭО, даже если для реализации КС не привлекаются заемные средства.

Также следует учесть, что после реформы аналогичное подтверждение нужно предоставлять, если после переговоров по ЧКИ увеличился размер инвестиций (ч. 4.8-3 ст. 37 ЗоКС).

IV. Как на этот вопрос смотрят суды?

Неоднозначно.

Часть судов считает, что письма банков являются надлежащим подтверждением.

Примеры:

  • письма банков являются надлежащим подтверждением возможности получения финансирования, если сообщают о заинтересованности Банков участвовать в финансировании проекта, и о необходимости соблюдения определенных условий для получения финансирования (дело Башкирэнерго А07-17429/2020, дело Пермского онкоцентра А50-23169/2022);
  • можно подтверждать письмом банка, в котором указано про 5% и выражено согласие об использовании в рамках ЧКИ, даже если в нем не указана предельная сумма к предоставлению и из иных доказательств (бухгалтерский баланс и т.д.) следует, что заявитель не обладает должными средствами (Дело РВК Центр А54-7448/2020).

Другие суды, борясь со злоупотреблениями, отказывают в признании подтверждающих документов (например, в случаях, если предоставляются документы не кредитных организаций или письмо не содержит юридического обязательства и выдача финансирования поставлена под условие).

Примеры:

V. Какая позиция у Минэка?

Подтверждать можно письмом кредитной организации о возможности предоставления инициатору проекта средств на его реализацию (письмо от 01.04.2024 № 10905-ИТ/Д22и).

VI. Какой выход из сложившейся ситуации?

  • в Законе о концессиях определить требования к составу и формам документов, которыми подтверждается доступ концессионера к деньгам;

или

  • предоставить Правительству полномочия определять такие требования и утвердить их на уровне ПП 300.

Впервые опубликовано 18.04.2024 в канале «Правовой мониторинг ГЧП». Пост на Boosty.

← Все записи