Комментарии к ключевым изменениям в Законопроекте Минэка в сфере ГЧП (по редакции в рассылке Экспертному совету)

Формат: цитата нормы законопроекта → риск/недостаток → предложение по доработке.

Плата концедента

«Возмещение… расходов концессионера… с учётом доходности инвестированного собственного капитала» (п. 2 ч. 1 ст. 10.1)

Риск: возможно узкое толкование — компенсация доходности только собственных средств инвестора.
Предложение: дополнить компенсацией «доходности инвестированных заёмных средств».

«Если… КС… предусмотрено создание… объекта КС, включающего в себя несколько объектов…, концедент вправе выплачивать плату концедента после ввода в эксплуатацию соответствующего объекта» (п. 2 ч. 1 ст. 10.1)

Риск: учтены не все варианты множества объектов.
Предложение: дополнить случаем создания нескольких объектов КС по одному соглашению.

Компенсация расходов на заявку ЧКИ

«В КД может быть предусмотрена обязанность победителя конкурса возместить инициатору ЧКИ расходы на подготовку предложения в размере, не превышающем установленный Правительством предельный размер. Такими расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты. Размер, порядок и срок возмещения определяются в КД и КС» (ч. 4.9 ст. 37)

Риски: диспозитивная норма не даст требуемого эффекта; государство получает выгоду от ЧКИ, а расходы компенсируются другим лицом; злоупотребление критерием «обоснованность» с целью уменьшения размера компенсации; возможны злоупотребления через установление возмещения с большой рассрочкой или изменение в КС порядка и сроков, предусмотренных в КД.
Предложения: обязательная компенсация концедентом расходов на подготовку с последующим возмещением выплаты победителем конкурса; порядок и сроки последующего возмещения устанавливаются в КД и КС (или нормативно); исключение оценочного критерия «обоснованные затраты».

Существенные условия

«КС должно включать в себя следующие существенные условия: размер концессионной платы… — в случае, если КС её предусматривает (п. 6.2 ч. 1 ст. 10); финансовое участие концедента… — в случае, если КС предусматривает (п. 6.6 ч. 1 ст. 10)»

Риск: не соответствует ст. 431.2 ГК — нужно договориться по всем существенным условиям, иначе договор незаключённый.
Предложение: перенести в иные не противоречащие условия (ч. 2 ст. 10).

Норма «КС может включать… иные условия: обязательства концедента по финансированию… размер, порядок и условия предоставления государственных или муниципальных гарантий» (п. 9 ч. 2 ст. 10 действующей редакции) в законопроекте утратила силу

Риск: исключена возможность договориться в КС о предоставлении госгарантии.
Предложения: дополнить финансовое участие концедента (ст. 10.1) госгарантиями; дополнить нормой, ограничивающей изменение этих условий.

Конкурс

«Вес финансового участия концедента в конкурсных критериях — 70%» (ч. 2.5 ст. 24)

Риски: ограничивает создание технически уникальных объектов; перекос в сторону самых дешёвых вариантов реализации.
Предложение: изменить нормативную «развесовку» или дополнить случаями её корректировки в КД.

«В сообщении о проведении конкурса…: задаток… и (или) банковская гарантия… в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе» (п. 9.1 ч. 3 ст. 26 и иные; плюс аналогичные нормы в 224-ФЗ)

Риск: ограничена возможность использования иных актуальных способов обеспечения.
Предложение: дополнить обеспечительным платежом и залогом денег на банковском счёте.

Требования к концессионеру

«Концессионер должен соответствовать следующим требованиям…» (ч. 1.7 ст. 5); «Правительством устанавливается перечень документов, которые подтверждают соответствие “инициатора ЧКИ” и “альтернативных участников” требованиям к концессионеру» (абз. 2 ч. 4.11 ст. 37)

Риски: концедент может не признавать представленные документы подтверждающими; концедент может потребовать подтверждения соответствия по уже заключённым КС.
Предложение: нормативно установить перечень подтверждающих документов для действующих КС.

«Отсутствие решения… суда о признании… банкротом и об открытии конкурсного производства» (п. 2 ч. 1.7 ст. 5)

Риск: нельзя признать несоответствующим, если введена процедура банкротства.
Предложение: усилить до введения процедуры банкротства.

Деятельность концессионера

«Концессионеру нельзя приостанавливать деятельность также в случаях, предусмотренных иными НПА» (п. 3 ч. 2 ст. 8)

Риск: вынесение критического вопроса на подзаконный уровень.
Предложение: установление иных случаев только на уровне федерального закона.

«В случае замены концессионера он вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта КС» (ч. 8 ст. 5)

Риск: возможен отказ концедента в компенсации эксплуатационных расходов при замене.
Предложение: дополнить компенсацией эксплуатационных расходов, которые возмещались бы за счёт финансового участия концедента.

«Цены на тарифицируемые услуги, перечень объектов, объём и источники инвестиций устанавливаются в соответствии с инвестиционной программой концессионера, если законодательством установлен порядок её утверждения» (ч. 5 ст. 10)

Риск: возможна рассинхронизация заключения КС и утверждения порядка по инвестиционной программе.
Предложение: урегулировать случай, когда КС заключено, а порядок не утверждён.

Закон о недрах

«Лицензия на добычу общедоступных полезных ископаемых для концессионера без торгов» (ч. 9 ст. 9, абз. 8 п. 6 ст. 10)

Риск: концессионер не ведёт операционную деятельность — ему лицензия не нужна.
Предложение: выдача лицензии подрядчику концессионера; лицензия связана с КС и договором подряда (срок, прекращение при расторжении).

Нормативное регулирование и мониторинг

«Минэк осуществляет функции по… нормативно-правовому регулированию в сфере отношений, возникающих в связи с… КС, за исключением отношений, регулируемых бюджетным законодательством» (ч. 3 ст. 2); «ОГВ субъектов, ОМС вправе принимать правовые акты, регулирующие отношения в связи с КС» (ч. 1.1 ст. 2)

Риск: вторжение в гражданское законодательство в процессе правотворчества.
Предложение: исключения дополнить отношениями, регулируемыми гражданским законодательством.

«Не допускается установление в КС положений, ограничивающих проведение мониторинга (кроме гостайны)» (абз. 2 ч. 6 ст. 4); «Концедент может разглашать конфиденциальные сведения и коммерческую тайну в целях мониторинга» (п. 2 ч. 3 ст. 9)

Риск: доступ третьих лиц к чувствительным данным КС без последующей ответственности концедента.
Предложение: дополнить соблюдением при мониторинге требований к коммерческой тайне и конфиденциальности, установленных в КС и законодательстве.

Чем ещё дополнить законопроект

Параллельное конкурентное финансирование
Минимальный срок действия КС
Уточнение критериев заключения КС в отношении нескольких объектов
Множественность лиц на стороне концедента и лиц, осуществляющих полномочия концедента
Расширение способов обеспечения исполнения обязательств концессионера по КС (с возможностью предоставления третьими лицами)
Замена концессионера без конкурса при введении процедуры банкротства
Ограничение срока на переговоры с инициатором ЧКИ / порядок продления срока
Требования к содержанию альтернативной заявки
Дополнительные баллы на конкурсе для инициатора ЧКИ
Ответственность инициатора ЧКИ в случае отказа от заключения КС
Заключение КС с СПК, создаваемой победителем конкурса
Возможность предоставления ЗУ в СГЧП не только публичным партнёром, но и другими лицами

Впервые опубликовано 19.06.2020 в канале «Правовой мониторинг ГЧП». Пост на Boosty.