Комментарий по проблемным моментам/недостаткам Законопроекта 83061-8 о совершенствовании ГЧП

Оговорки. Нет цели рассказать обо всех изменениях или прокомментировать каждую поправку — хочу подсветить важные спорные моменты и недостатки. Для удобства используйте тексты Закона о КС и Закона о ГЧП в редакции с правками.

Перечень некоторых позитивных нововведений

Снята обязательность концессионной платы
Убрали коллизию со сроком заключения договора аренды ЗУ по КС, заключаемым по ЧКИ
Окончательно решили вопрос с необязательностью примерных концессионных соглашений
Электронные конкурсы

Финансовое участие концедента (ст. 10.1 ЗоКС)

Фактически заблокированы проекты с «платой за доступность» (денежный поток на государстве, а возврат инвестиций через инвестиционные платежи) или с полным покрытием за счёт МГД.

Последствия:

снижение количества потенциальных проектов;
риск предъявления претензий со стороны контролирующих органов на этапе реализации проекта по «обходу закона», когда для выполнения формальных требований в проекте устанавливается минимальное соотношение финансирования «99 к 1»;
вероятно, будет появляться больше проектов с разделением собираемых платежей между концедентом и концессионером, чтобы окупать инвестиции.

Непонятно, для чего убили госгарантии (пп. 9 ч. 2 ст. 10 ЗоКС). Да, они широко не применялись, но для чего их полностью нужно было исключать и не добавлять как опцию в финансовое участие концедента — неясно.

Приостановление концессионером деятельности (п. 3 ч. 2 ст. 8 ЗоКС)

Концессионеру нельзя приостанавливать деятельность также в случаях, предусмотренных иными НПА.

Это вынесение критического вопроса на подзаконный уровень. Целесообразно было оставить установление таких случаев только на уровне федерального закона.

Изменение целевого назначения реконструируемого объекта КС (ч. 5 ст. 3 ЗоКС)

В общем запрете появилось уточнение — нельзя изменять целевое назначение, определённое решением о заключении соглашения.

С точки зрения юридической техники поправка несовершенна — есть пространство для неоднозначного толкования. Запрет установлен относительно смены целевого назначения реконструируемого объекта (т.е. целевого назначения до реконструкции), а не реконструированного (после выполнения работ в рамках КС).

Нюанс в том, что целевое назначение реконструируемого объекта не является обязательным реквизитом решения о заключении соглашения (цель использования (эксплуатации) определяется в отношении уже реконструированного объекта). Следовательно, раз общий запрет теперь сведён до целевого назначения, указанного в решении, то в его отсутствие запрет не действует и можно изменять первоначальное целевое назначение (из здания больницы сделать школу и т.п.). Не уверен, что разработчики преследовали такую цель.

Существенные условия КС (ст. 10 ЗоКС)

В перечне существенных условий концессионная плата и финансовое участие концедента указаны с оговоркой «если КС предусматривается это условие».

Возникает тупик: условия из перечня являются существенными и должны включаться в любое концессионное соглашение, т.е. их отсутствие влечёт незаключённость; при этом по замыслу разработчиков они становятся существенными, если такое условие предусматривается концессионным соглашением. Что фактически приводит к тому, что эти условия должны быть в любом концессионном соглашении.

Более корректными были бы следующие модели:

условие является существенным, или концедент заявляет о существенности соответствующего условия, если решением о заключении концессионного соглашения предусматривается концессионная плата и (или) финансовое участие концедента;
эти условия переносятся в иные не противоречащие условия (ч. 2 ст. 10) и вводится норма, ограничивающая возможность изменения этих условий.

Переговоры после решения о возможности заключения на иных условиях (ч. 4.6, 4.8.2 ст. 37 ЗоКС)

Появились:

чёткое указание, что изменяется и публично размещается сама заявка ЧКИ и решение уполномоченного органа;
порядок действий по итогам переговоров в случае недостижения согласия — решение о повторных переговорах или невозможности заключения.

Какие проблемы нужно было решить — защитить инвестора от злоупотреблений уполномоченного органа, который устанавливает слишком длинный срок переговоров и может его неоднократно продлять, пока не примут его условия.

Пространство для злоупотреблений осталось:

есть возможность продления переговоров (посмотрим, как на практике будут толковать п. 1 ч. 4.8.2 ст. 37 — можно только один раз продлить или неоднократно);
причины отказа должны быть указаны в решении, но в отличие от перечня оснований отказов при первоначальном рассмотрении (ч. 4.6 ст. 37) не ограничены в законе.

Компенсация инициатору ЧКИ расходов на подготовку заявки, если перешли в конкурс (ч. 4.9 ст. 37 ЗоКС)

Появилась возможность компенсировать расходы за счёт победителя конкурса (ч. 4.9.3 ст. 37). Но сам механизм несбалансирован:

включается на усмотрение государства (обязанность может быть предусмотрена в конкурсной документации);
Правительством РФ устанавливается нормативный предел;
расходы должны соответствовать оценочным критериям (обоснованные и документально подтверждённые затраты);
параметры также контролируются государством (размер, порядок и срок возмещения устанавливаются КД и КС).

Есть много рисков, создана возможность для злоупотреблений:

обязанность о компенсации вообще может быть не предусмотрена в КД;
размер может быть занижен по сравнению с понесёнными расходами;
выплата может быть перенесена на последние годы действия концессии или может быть установлена неадекватная рассрочка без соответствующей индексации.

При этом выгоду от ЧКИ получает в первую очередь государство (сэкономило на разработке КД), поэтому в идеале конструкция должна быть такой, что компенсацию выплачивает концедент с последующим возмещением выплаты победителем конкурса. Тогда установление в КД и КС параметров для возмещения концессионером в пользу концедента произведённой выплаты было бы обоснованным.

Согласование ФАС России изменения существенных условий (ч. 3.8 ст. 13 ЗоКС)

Можно не согласовывать с ФАС изменение существенных условий по субъектовым и муниципальным концессиям, если они не изменяют формы финансового участия концедента и (или) его общего размера и (или) его сроки не сдвигаются влево. По прямым концессиям ФАС самоустранился, и согласования вообще не требуется.

Плюс — меньше административная нагрузка при изменении условий.

Но с политико-правовой точки зрения конструкция странная. Она была бы логична, если бы это было согласование с монетарным органом — Минфином. Согласование с ФАС (исходя из её функций) направлено в том числе на то, чтобы не допустить изменения условий таким образом, что они будут негативно влиять на конкуренцию, — и здесь всё не может быть сведено к условиям финансового участия концедента. То, что ФАС устранилась от согласования по прямым концессиям, политически понятно, но юридически не вполне обосновано с учётом функций ФАС и наличия самого института согласования изменения существенных условий.

Обеспечение заявки на участие в конкурсе — задаток и (или) БГ (п. 12 ч. 1 ст. 23 ЗоКС, ч. 7.1 ст. 19, п. 12 ч. 1 ст. 21 ЗоГЧП)

Появилась возможность обеспечить участие в конкурсе через БГ, а не только задатком.

Вид обеспечения и его параметры определяются в конкурсной документации — зависит от решения организатора конкурса. Для него всегда проще предусмотреть задаток и не нести дополнительные риски, связанные с БГ.

Сама нормативная конструкция через «и» — непонятно, для какого случая предусмотрена: часть средств задатком, а часть через БГ? Не уверен, что смешанная модель будет востребована инициаторами конкурсов.

В идеале перечень способов должен определяться в законе, и уже участник выбирает наиболее удобный для него. Список мог быть более разнообразным (например, залог денежных средств на банковском счёте, обеспечительный платёж — которые будут дешевле для инвестора).

Получение концессионером/частным партнёром лицензии на добычу ОПИ без аукциона (Закон о недрах)

Появилась возможность сократить расходы на строительные ресурсы.

Но не учтены принципы проектного финансирования — концессионеру-СПК придётся выполнять лицензионные требования, принимать на себя операционный риск в связи с добычей ОПИ. Поэтому новая норма может оказаться не столь востребованной.

Оптимальным вариантом (который обсуждался, ещё когда эта норма была в самостоятельном законопроекте) была бы выдача лицензии подрядчику концессионера, которая по объёму добычи, сроку действия и основаниям прекращения была бы связана с концессионным соглашением.

Переходные положения (ст. 20 Законопроекта)

В части конкурсов и ЧКИ по 115-ФЗ и 224-ФЗ, которые были инициированы до вступления в силу (01.10.2023 и 01.01.2024 по отдельным положениям), есть оговорка только о том, что они завершаются по старым правилам и для них действуют старые правила заключения. Нет оговорки о распространении действия на ранее заключённые соглашения.

Есть риск, что эта норма будет истолкована концедентом и контролирующими органами ограничительно (только «процедурные нормы», т.к. правила не равно все положения закона) и содержательные требования закона (например, о финансовом участии концедента) должны будут выполняться и в отношении ранее инициированных конкурсов и ЧКИ, по которым не заключены соглашения.

Впервые опубликовано 27.06.2023 в канале «Правовой мониторинг ГЧП». Пост на Boosty.