Хотели офтейк🤝, а получилось как всегда👊

Определением судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.08.2021 № 305-ЭС21-10216 поставлена промежуточная точка в споре между портом (терминал ОТЭКО в порту Тамань) и угольщиками (Талдинская горнорудная компания и ее швейцарский трейдер Karpoben) относительно расторжения офтейка на перевалку угля.

Обстоятельства Угольщики в 2019 году заключили с портом четырехлетний договор на комплексные услуги (перевалка+экспедиция+хранение+обслуживание ЖД состава), который обозвали “Take or pay”.

После падения цен на уголь, грузоотправители решили избавиться от договора и совершили односторонний немотивированный отказ (в договоре был предусмотрен только мотивированный в связи с неисполнением портом обязательств). Порт его обжаловал.

Хроника судебных решений 1️⃣ АСГМ - договор смешанный, поэтому права на односторонний отказ у угольщиков нет 2️⃣ 9ААС - по всем элементам смешанного договора допускается односторонний отказ. Принцип “Take or pay” не исключает возможность одностороннего отказа. Истец неверно выбрал способ защиты права - нужно взыскивать фактически понесенные расходы. Решение АСГМ отменить, в иске отказать. 3️⃣ АСМО - 9ААС “все правильно сделал” 4️⃣ ВС РФ - 9ААС и АСМО оставить в силе, исключив из мотивировочной части указание на иной способ защиты - возмещение фактически понесенных расходов (т.к. это снижает объем возмещения в новом споре о компенсации порту на условиях офтейка).

Выводы: 1️⃣Никто из судей не увидел несоответствия наименования и содержания договорной конструкции. В договоре указано, что он заключен с условием “Take or pay”, хотя на самом деле он представляет собой модель “Bring or pay” - угольщик обязался предъявлять согласованный объем угля, а при нарушении выплатить неустойку в размере стоимости перевалки непредъявленного угля. По существу это не повлияло на выводы ВС, но жаль, что суд этого не отметил.

2️⃣ ВС повысил защищенность офтейков - даже если заключил такой прямолинейный, без установления в договоре платы за отказ, то использование самого принципа офтейка не позволяет должнику при расторжении освободиться от оплаты будущих платежей, т.к. обратное противоречит природе обязательства и приведет к ситуации “заплачу, если захочу”. Условие о компенсации в таком случае может быть оценено как плата за отказ от договора. Но при структурировании лучше минимизировать риск переквалификации и прямо установить плату за отказ от договора.

3️⃣ Порт не имеет оснований обжаловать отказ, но может потребовать компенсации по условиям договора в новом судебном процессе. Но т.к. в договоре за нарушение условий выплачивается неустойка, то, вероятно, угольщики будут просить снижения по 333 ГК. Риск снижения мог быть минимизирован, если бы стороны структурировали офтейк на базе абонентского договора или обязательства о возмещении потерь.

Текст определения ВС РФ от 20.08.2021 № 305-ЭС21-10216 — в картотеке арбитражных дел по делу № А40-328885/2019

Впервые опубликовано 25.08.2021 в канале «Правовой мониторинг ГЧП». Пост на Boosty.